In het kader van het nieuwe transatlantische handelsverdrag TTIP maken veel mensen zich zorgen over ISDS, een mechanisme waarbij Amerikaanse bedrijven Europese overheden zullen kunnen aanklagen. Dat is opmerkelijk, want investeerder-staatarbitrage wordt al lang gebruikt. Nederland is zelfs claimland nummer 1.
Stel: een land kampt met de ergste economische crisis in decennia. Een op de vier mensen is werkloos, tienduizenden wonen op straat. In twee weken tijd zijn er vijf verschillende presidenten. Om de neerwaartse spiraal te stoppen, besluit de regering voorheen geprivatiseerde sectoren en bedrijven te nationaliseren. Als reactie klagen tientallen bedrijven de staat aan. Ze krijgen gelijk en de staat moet honderden miljoenen dollars schadevergoeding betalen.
Het overkwam Argentinië na de economische crisis begin dit millennium. Met zogenaamde investeringsverdragen had Argentinië buitenlandse investeerders het recht gegeven om het land aan te klagen als ze zich oneerlijk behandeld zouden voelen. Dat gebeurde maar liefst 56 keer. Argentinië staat nu op nummer 1 van de lijst meest aangeklaagde landen.
Arbitrage is een vorm van geprivatiseerde rechtspraak. De investeerder en de staat kiezen allebei een arbiter, en die kiezen samen een voorzitter. Dit tribunaal kijkt, op basis van het betreffende investeringsverdrag, of de klacht terecht is. Een beroepsmogelijkheid is er niet. Dit systeem heet ISDS (Investor-State Dispute Settlement), in advocatentaal: investeringsarbitrage. Plaats van handeling is in veel gevallen de Wereldbank.
ISDS-kaart
De wereld van ISDS is niet transparant. Veel zaken blijven geheim, en er zijn geen goede overzichten met details van de claims die zijn ingediend. Daarom lanceert een groep Nederlandse journalisten vandaag een interactieve kaart, de eerste in zijn soort, met daarop alle ISDS-zaken die ooit in de wereld zijn gevoerd. Bij de kaart hoort een database met informatie over de claims, de uitspraken en de arbiters die er verantwoordelijk voor waren.
Allereerst valt op hoe ISDS in populariteit is gegroeid. Werden er in 2000 nog vijftien claims ingediend, in 2014 alleen waren dat er al bijna zeventig. In totaal zijn er 629 claims bekend.
Behalve Argentinië scoren ook Canada, VS en Mexico hoog. ISDS vormt namelijk een onderdeel van hun vrijhandelsverdrag, NAFTA. Maar dat zegt niet alles. De VS bijvoorbeeld hebben nog nooit een zaak verloren. Als we de zaken weglaten waar de staat in het gelijk is gesteld, komt een ander lijstje naar voren: Argentinië, Venezuela, India, Mexico, Bolivia. Ontwikkelingslanden dus. Dat maakt duidelijk waarom veel ontwikkelingslanden ISDS zien als neokoloniaal instrument.
Dutch sandwich
Waar komen de claims vandaan? In de lijst met claimlanden staan de VS op één. Nederland wordt verrassend tweede. Als we alleen naar 2014 kijken, dan zien we dat er tegenwoordig zelfs meer claims uit Nederland komen dan uit de VS.
Uit nader onderzoek naar de betreffende investeerders blijkt dat minstens twee derde een brievenbusfirma is. Slechts 16 procent is aantoonbaar Nederlands. Buitenlandse bedrijven vestigen zich hier graag omdat Nederland een hoge dekkingsgraad heeft, met maar liefst 95 BIT's.
"Het staat bekend als de Dutch sandwich", zegt George Kahale III, een Amerikaanse topadvocaat, die veel staten verdedigt in grote investeringszaken. "Je stopt er een Nederlands bedrijfje tussen, en je mag je een Nederlandse investeerder noemen. Een misbruik van het systeem."
Blanke mannen
De journalisten hebben ook onderzocht wie de arbiters waren die verantwoordelijk zijn voor de uitspraken. Van 88 procent van alle zaken konden ze dat achterhalen. Daaruit komt een beeld naar voren van een zeer selecte club mannen – en een enkele vrouw – die keer op keer worden gevraagd om recht te spreken. De vijftien actiefste zijn samen betrokken bij 63 procent van alle zaken waarvan ze de arbiters konden achterhalen.
"Dat is niet vreemd", zegt Bernard Hanotiau, een Belgische arbiter die ook in deze top-15 staat. Dat een paar arbiters ISDS domineren, komt omdat het gewoon de beste mensen zijn. "Je hebt er heel veel knowhow voor nodig. Als je longkankerspecialisten in België zoekt, kom je ook uit bij een kleine groep. Wij zijn specialisten."
Toch is het problematisch. Immers, het zijn geen rechters die publiekelijk zijn aangesteld en een ambtseed hebben afgelegd. Het zijn vaak commerciële advocaten, die naast hun werk als arbiter ook gewoon advocatenwerk blijven doen. Daarbij kan het dus gebeuren dat een partij wordt geoordeeld door een rechter die gisteren nog advocaat van de tegenpartij was in een vergelijkbare zaak. Daarbij komt nog dat arbiters elkaar kunnen aanbevelen en kiezen. Ze vormen een gesloten groep waar het voor nieuwe mensen en nieuwe inzichten moeilijk is om tussen te komen. De kans op belangenverstrengeling is groot.
Dit is kwalijk, vindt Kahale. "Het gaat niet om disputen die belangrijk zijn voor één partij. Het gaat om miljarden dollars. Over kwesties die van cruciaal belang zijn voor landen, die vaak maar een klein bbp hebben. Als daar een fout mee wordt gemaakt, heeft dat vérstrekkende gevolgen. Er zijn amper checks en balances zoals in de gewone rechtspraak. En de arbiters drukken een persoonlijk stempel op de uitspraken. Hun business-achtergrond schemert door hun uitspraken heen."
Toekomst
De kritiek op ISDS zwelt aan. Indonesië, Zuid-Afrika, Venezuela, Ecuador, India, allemaal zeggen ze BIT's op of werken aan nieuwe. Brazilië werkt aan een vorm van arbitrage waarbij alleen regeringen onderling zaken mogen aanspannen. En zelfs de EU, in de onderhandelingen met de VS, pleit nu voor een investeringshof waar zaken door echte rechters kunnen worden behandeld. De toekomst zal uitwijzen of deze alternatieven ingang zullen vinden.
Frank Mulder
